《中國(guó)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》2007年第10期刊登的《學(xué)校食堂使用無(wú)證產(chǎn)品如何定性》案例，由于執(zhí)法人員對(duì)“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”理解不同，造成了定性和處理上的南轅北轍。

   筆者認(rèn)為，由于缺乏權(quán)威解釋，正確處理這個(gè)案件在客觀上存在很大難度。但是，我們可以從“違法行為構(gòu)成要件”這個(gè)角度進(jìn)行剖析，來(lái)尋找最佳處理途徑�，F(xiàn)在，結(jié)合案情的介紹簡(jiǎn)要分析如下。

    一、違法行為主體

   食堂是否辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是確定違法行為主體的關(guān)鍵。本案中學(xué)校與食堂的關(guān)系尚未理清，難以確定違法主體。如果食堂不只針對(duì)學(xué)校師生提供服務(wù)，則需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，食堂則是違法行為的主體；如果食堂不對(duì)外營(yíng)業(yè)，只針對(duì)學(xué)校師生，則不需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，因食堂主要是向在校師生提供日常生活所需要的飯菜，是為師生提供方便的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，不宜視為盈利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，學(xué)校則是違法行為的主體。

    二、主觀違法行為

   （一）《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條明確規(guī)定，服務(wù)業(yè)的經(jīng)營(yíng)者將禁止銷售的產(chǎn)品用于經(jīng)營(yíng)性服務(wù)的，責(zé)令停止使用；對(duì)知道或應(yīng)當(dāng)知道所使用的產(chǎn)品屬于本法規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品的，按照違法使用的產(chǎn)品的貨值金額，依照本法對(duì)銷售者的處罰規(guī)定處罰。因此，《產(chǎn)品質(zhì)量法》對(duì)服務(wù)業(yè)的經(jīng)營(yíng)者使用禁止銷售產(chǎn)品的行為責(zé)任追究，強(qiáng)調(diào)知道或應(yīng)當(dāng)知道的主觀要件。

   《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第五條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得銷售或者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品”；第四十八條規(guī)定：“銷售或者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄產(chǎn)品的，責(zé)令改正，處5萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款；有違法所得的，沒(méi)收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

   《關(guān)于實(shí)施<產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問(wèn)題的意見》（質(zhì)技監(jiān)局政發(fā)[2001]43號(hào)）規(guī)定：“《產(chǎn)品質(zhì)量法》是規(guī)范產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督和行政執(zhí)法活動(dòng)的一般法”。對(duì)同一問(wèn)題行政法規(guī)與法律均有規(guī)定但的確是相抵觸的，應(yīng)當(dāng)以《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定為準(zhǔn)；如果《產(chǎn)品質(zhì)量法》沒(méi)有規(guī)定而行政法規(guī)有規(guī)定的，可以依照行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

   《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》對(duì)服務(wù)業(yè)的經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任追究規(guī)定嚴(yán)于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，在行政執(zhí)法工作中，對(duì)服務(wù)業(yè)經(jīng)營(yíng)者的法律責(zé)任應(yīng)強(qiáng)調(diào)經(jīng)營(yíng)者的知道或應(yīng)當(dāng)知道，而不能教條地適用行政法規(guī)，否則執(zhí)法難以體現(xiàn)合情合理的原則。

    （二）學(xué)校無(wú)使用無(wú)證產(chǎn)品的主觀故意。

   事業(yè)單位按其承擔(dān)的主要職能、市場(chǎng)化程度以及發(fā)展方向等綜合因素，劃分為監(jiān)督管理、社會(huì)公益、中介服務(wù)和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等四大類。社會(huì)公益類事業(yè)單位，指面向社會(huì)提供公益服務(wù)行使職能提供支持保障的事業(yè)單位，不以贏利為目的。以公益為目的的學(xué)校不是盈利性單位，既不是慈善機(jī)構(gòu)，也不是在提供免費(fèi)服務(wù)或賑款，它必須從其提供的服務(wù)中收取其機(jī)構(gòu)正常運(yùn)作所需要的成本費(fèi)用，如雇員的工資、水電費(fèi)等。否則，就要用教育設(shè)施等來(lái)償還債務(wù)，這樣的結(jié)果雖然保護(hù)了特定債權(quán)人的利益，卻影響了社會(huì)公共利益，造成社會(huì)秩序混亂。

   食堂負(fù)責(zé)人購(gòu)進(jìn)無(wú)證食品并非因價(jià)錢便宜，而是對(duì)白酒和醬油已實(shí)行生產(chǎn)許可證制度不了解。學(xué)校食堂沒(méi)有使用無(wú)證食品的主觀故意，但它也確實(shí)存在進(jìn)貨把關(guān)不嚴(yán)的責(zé)任。學(xué)校食堂的經(jīng)營(yíng)目的、宗旨決定了它是為在校師生提供方便，無(wú)使用無(wú)證產(chǎn)品的主觀故意，需要將其與社會(huì)上專門從事以盈利為目的的經(jīng)營(yíng)性行為區(qū)別對(duì)待。

    三、客觀違法行為

    毫無(wú)疑問(wèn)，學(xué)校食堂使用無(wú)證產(chǎn)品的行為侵犯了《產(chǎn)品質(zhì)量法》所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。

   （一）未加貼QS標(biāo)識(shí)及未標(biāo)注生產(chǎn)許可證編號(hào)的事實(shí)未調(diào)查清楚，即部分白酒和醬油的生產(chǎn)日期未查明。

   《關(guān)于做好標(biāo)注生產(chǎn)許可證標(biāo)志（QS）和編號(hào)過(guò)渡工作的通知》（全許辦[2005]58號(hào)）規(guī)定：

    1.2005年11月1日以后取得生產(chǎn)許可證的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)自準(zhǔn)予許可之日起6個(gè)月內(nèi)，完成在其產(chǎn)品或包裝、說(shuō)明書上標(biāo)注生產(chǎn)許可證標(biāo)志（QS）和編號(hào)的工作。

   2．2005年11月1日以前已經(jīng)取得生產(chǎn)許可證的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)自本通知下發(fā)之日起1年內(nèi)，完成在其產(chǎn)品或包裝、說(shuō)明書上標(biāo)注生產(chǎn)許可證標(biāo)志（QS）和編號(hào)的工作。

   從上述規(guī)定不難看出，未加貼QS標(biāo)識(shí)及未標(biāo)注生產(chǎn)許可證編號(hào)違法行為的首要責(zé)任在生產(chǎn)者、銷售者。學(xué)校食品倉(cāng)庫(kù)內(nèi)部分白酒和醬油的生產(chǎn)日期若是在2006年11月1日前，則根本不須要加貼標(biāo)識(shí)及編號(hào)，學(xué)校、食堂并無(wú)進(jìn)貨把關(guān)不嚴(yán)的責(zé)任。

   當(dāng)然，經(jīng)立案調(diào)查，上述白酒屬未取得食品生產(chǎn)許可證的無(wú)證產(chǎn)品，學(xué)校、食堂存在進(jìn)貨把關(guān)不嚴(yán)的責(zé)任。

    （二）學(xué)校食堂只是使用部分無(wú)證白酒和醬油，尚未造成危害結(jié)果。

   經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，指①籌劃并管理（企業(yè)）等活動(dòng)，②泛指計(jì)劃和組織活動(dòng)。本案中，學(xué)校、食堂使用包括白酒和醬油在內(nèi)的食品及蔬菜、肉做成飯菜出售給師生食用，從中盈利，盡管盈利數(shù)額不高，但仍然可以認(rèn)定其行為屬于經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。

   《行政處罰法》第二十七條規(guī)定：“違法行為輕微，沒(méi)有造成危害后果的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或減輕行政處罰”。依據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第五條、第四十八條規(guī)定，應(yīng)責(zé)令作為公益性事業(yè)單位的學(xué)校食堂停止使用無(wú)證產(chǎn)品。同時(shí)，追究這些無(wú)證產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者的法律責(zé)任。

   學(xué)校食堂是食品安全工作的重點(diǎn)區(qū)域，質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門在處理類似案件時(shí)，不僅要堵源截流，從根本上消除安全隱患，更要注重社會(huì)效果，加大QS標(biāo)識(shí)的宣傳力度，夯實(shí)食品安全工作的社會(huì)基礎(chǔ)。

    （作者單位：江蘇省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局）《中國(guó)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》